法院三槌才定音，律师力辩终成功

法院三槌才定音　律师力辩终成功

－江苏丹阳律师韦正夫经办贺某美贪污案从轻辩护案例

　　［案情简介］贺某美等涉嫌贪污一案，丹阳市人民法院先后作出的两次刑事判决，经律师代理被告上诉后，皆被镇江市中级人民法院裁定撤销，第三次重新组成的合议庭作出的判决，才最终定音。主要犯罪嫌疑人贺某美的刑期也从最重的10年，最终改判判为5年。下面是韦正夫律师在该案重二审中作为上诉人贺某美的辩护人发表的重二审辩护词。

贺某美等涉嫌贪污案(重)二审

辩  护  词

　　审判长、审判员：

　　江苏镇江维尔达律师事务所接受本案被告人贺某美的委托，指派我担任被告人贺某美涉嫌贪污一案(重)二审的辩护人。接受委托后，本辩护人会见了被告人，调阅了卷宗材料，认真研读了(重)一审判决书，并走访了有关知情人，对本案的案情有了更为全面的认识。辩护人认为，公诉机关对被告人贺某美等人犯有贪污罪的指控，以及(重)一审判决对贺某美等人犯有贪污罪的判决，认定事实不清，定性不准，量刑也显失公正与公平，仍有许多值得推敲地方。现辩护人根据本案的事实和法律以及相关的刑事诉讼原则，简要发表如下辩护意见，供(重)二审合议庭参考：

　　一、 (重)一审判决定性不当，本案应定职务侵占罪而不应定为贪污罪。

　　丹阳市商业广场是在2000年下半年改制成非国有企业性质的股份有限公司的，其国有财产评估基准日是2000年6月20日。此前的财产性质是国有，此后的财产性质是非国有。纵观本案，贺某美等三被告人采取的是“拆东墙补西墙”的方法，一审认定，其行为一直延续至2000年12月底。丹阳市商业广场中原先的国有性质的“西墙窟窿”已经被他们陆续用改制后的非国有性质的“东墙资金”补上。因此，至2000年12月底，真正留下“资金窟窿”的，实际上已是非国有企业性质的“东墙”了。此时的“资金窟窿”性质已非国有。与此同时，三被告人的身份在2000年7月以后也不再是国有企业职工了。由此可见，本案在2000年下半年后，已不存在构成贪污罪的前提条件（无国有资产、无国家工作人员身份）了。所以说，原国有性质的商业广场实际上并未受损，受损的是现在的非国有性质的商业广场。鉴于此，原侦查机关在从三被告人处追回财产后，也是发还现在的民营性质的商业广场的，而没有收归国库(本案卷宗有据可查)。因此，三被告人实际上占有的还是民营企业的财产而不是国有企业的财产，故对三被告人仍然定职务侵占罪较为妥当。退一歩说，就算里面含有部分国有财产，由于说不清份额，按刑事诉讼中的疑罪从无、疑罪从轻、有利于被告人等原则，也应定为非国有财产，以职务侵占定性而不应定为贪污罪。

　　二、 (重)一审判决认定事实不清，本案中被告人贺某美的实际非法所得并没有8万元。

　　本案仅凭被告人贺某美前后矛盾的交代，即认定其实得8万元，证据很不充分。在(重)一审中，贺某美多次强调，她说的这所谓的80000元是个虚数。实际上，有的她已自动填补进去了(如：1999年6-7月份，为羊毛衫柜盘点补缺2700 元，2000年8月20日，因帐目不平，又补进去10000元)，有的她为了商业广场柜外业务的拓展而请客送礼化掉了(仅2001年春节前，她就请客送礼掉25000元左右)，有的是她自己不小心遗失了(如，1999年5月去上海进货时不小心遗失了10000 元，在(重)一审中已提交了书证)，有的是她自己为要面子而虚增的利润(如，由于柜外销售的利润只达到 7%左右，为了达到10%的要求，虚增了利润23555元)，还有的是因为本部门的职工加班时用餐开支掉了(约1000元左右)，自己真正最后的实际所得不足万元。要认定她侵吞公款的数额，除应减去上面的部分数目外，还应扣减她在从事柜外销售业务过程中的必要费用。

　　三、 (重)一审判决将贺某美与栾XX之间的关系确定为主从犯显属不当，其量刑也显失公正与公平。

　　本案中，栾XX、钱X都是分管财务的主办会计，贺某美无权领导她们，办事有时也得依靠着她们。只要她们不乐意，有些事是办不成的，更别说酿成本案的大错了。栾XX在本案中所起的作用并不比贺某美小，栾XX在相当长的时间内多次从收银台收取大量现金，至今现金去向不明，且无任何证据证明是受贺某美指使。因此，本案在贺某美和栾XX之间原则上不应有主从犯之分，应各人对自己的犯罪所得承担刑事责任即可。所以，检察机关在起诉书中也没有将他们三人分主从犯指控。现(重)一审判决凭主观臆断，强分主从，且判出如此大的刑期差距，显然有失公允，应予纠正。

　　四、 (重)一审判决违反了“上诉不加刑”原则，且存在程序违法现象。

　　本案客观上是由于被告人贺某美上诉引起的，虽然二审法院将案件发回重审，但仍应遵循“上诉不加刑”原则，不该加重对上诉人的刑期。否则，不管是哪个上诉案件，只要二审法院想加重上诉人的刑期，都可以以发回重审的方法来加重上诉人的刑期了。若如此，“上诉不加刑”原则岂不成了一句空话？本案中，原一审判被告人贺某美七年有期徒刑，现在发回的重审却改判其十年有期徒刑，显然是违背了“上诉不加刑”原则。此外，一审法院对被告人贺某美超期羁押，超期审判，在重一审程序中又一案两诉（同时存在两份起诉书）两审（从头至未又重审一次），皆无法律依据，应依法予以纠正。

　　五、 重一审判决适用法律不当，根据本案的事实和证据，对被告人应适用《中华人民共和国刑法》第271条以职务侵占罪进行判决，才能真正体现本案的准确定性。

　　六、 被告人贺某美有酌情从轻情节，应予考虑。

　　贺某美为丹阳市商业广场做了柜外销售700多万，其应该有一些费用，按领导的口径，开支费用不超过2%。而实际上，贺某美的柜外销售成本费用并没有超过2%，应属正常范围。现把她在柜外销售中支出的成本费用全算作她个人侵占的金额，实在是“冤”! 此外，本案案发后，贺某美能动员家属按侦查机关要求的数额积极“退赃”，据此，也应给予酌情从轻处罚。

　　……

　　综上所述，丹阳市人民检察院的起诉与丹阳市人民法院作出的(重)一审判决，存在认定事实不清，定性错误，适用法律不当，量刑有失公允等问题，请求(重)二审法院依法予以改判。

　　以上辩护意见，请给予充分考虑，谢谢!

　　辩护人：江苏镇江维尔达律师事务所

　　韦正夫律师

　　2003年9月24日